软件专利是邪恶的吗？
2006年3月
（本文改编自在谷歌的一次演讲。）几周前，我惊讶地发现自己获得了四项专利。这更加令人惊讶，因为我只申请了三项。当然，这些专利不属于我。它们被转让给了Viaweb，在雅虎收购我们后成为雅虎的财产。但这个消息让我开始思考软件专利的普遍问题。
专利是一个难题。我不得不为我们资助的大多数初创公司提供关于专利的建议，尽管有多年的经验，但我仍然不确定自己给出的建议是否正确。
我相当确定的一件事是，如果你反对软件专利，你就是反对专利本身。我们的机器越来越多地由软件组成。过去用杠杆、凸轮和齿轮完成的事情现在用循环、树结构和闭包来完成。控制系统的物理实现没有什么特别之处应该使其可专利，而软件的等价物却不应该。
不幸的是，专利法在这方面不一致。大多数国家的专利法规定算法不可专利。这条规则是遗留下来的，当时"算法"指的是像埃拉托斯特尼筛法那样的东西。在1800年，人们无法像我们今天这样清楚地看到，许多机械物体的专利实际上是对它们所体现的算法的专利。
专利律师在申请算法专利时仍然必须假装他们在做其他事情。你不得在专利申请的标题中使用"算法"这个词，就像你不得在书名中使用"散文"这个词一样。如果你想为算法申请专利，你必须将其描述为执行该算法的计算机系统。然后它就是机械的了；呼。算法的默认委婉说法是"系统和方法"。试试用这个短语进行专利搜索，看看你能得到多少结果。
既然软件专利与硬件专利没有什么不同，那么说"软件专利是邪恶的"的人就是在简单地说"专利是邪恶的"。那么为什么有这么多的人专门抱怨软件专利呢？
我认为问题更多在于专利局，而不是软件专利的概念。每当软件遇到政府时，坏事就会发生，因为软件变化很快，而政府变化很慢。专利局已经被软件专利申请的数量和新颖性所淹没，结果他们犯了很多错误。
最常见的是授予不应该授予的专利。要获得专利，发明必须不仅仅是新的。它还必须是非显而易见的。而这，正是美国专利商标局一直在失球的地方。Slashdot有一个图标生动地表达了这个问题：一把刀和叉，上面叠加着"专利申请中"的字样。
可怕的是，这是他们唯一拥有的专利故事图标。Slashdot读者现在理所当然地认为，关于专利的故事将是关于虚假专利的。问题已经变得多么严重。
例如，亚马逊臭名昭著的一键专利的问题不在于它是一个软件专利，而在于它是显而易见的。任何保留人们送货地址的在线商店都会实现这一点。亚马逊首先这样做的原因不是他们特别聪明，而是因为他们是最早有足够影响力的网站之一，能够强迫客户在购买前登录。[1]
我们作为黑客，知道美国专利商标局正在让人们为我们世界中的刀叉申请专利。问题是，专利局不是黑客。他们可能擅长判断铸造钢铁或研磨镜头的新发明，但他们还不理解软件。
在这一点上，乐观主义者会想要补充说"但他们最终会理解的"。不幸的是，这可能不是真的。软件专利问题是一个更普遍问题的实例：专利局需要一段时间才能理解新技术。如果是这样，这个问题只会变得更糟，因为技术变革的步伐似乎正在加快。三十年后，专利局可能会理解我们现在作为软件申请专利的那种东西，但会有其他类型的新发明他们理解得更少。
申请专利是一种谈判。你通常申请比你认为会被授予的更广泛的专利，审查员通过驳回你的一些要求并授予其他要求来回应。所以我并不真正责怪亚马逊申请一键专利。大错误是专利局的，因为他们没有坚持要求更狭窄、具有真实技术内容的东西。通过授予这样一个过于宽泛的专利，美国专利商标局在第一次约会时就与亚马逊上床了。亚马逊应该说"不"吗？
亚马逊走向黑暗面不是在申请专利时，而是在执行专利时。许多公司（例如微软）获得了大量荒谬的过于宽泛的专利，但它们主要用于防御目的。像核武器一样，大公司专利组合的主要作用是威胁任何攻击他们的人进行反诉。亚马逊对巴诺书店的诉讼因此相当于核先发制人打击。
那场诉讼可能对亚马逊的伤害大于帮助。巴诺书店是一个蹩脚的网站；无论如何亚马逊都会击败他们。为了攻击一个他们可以忽视的竞争对手，亚马逊在自己的声誉上留下了永久的污点。即使现在，我认为如果你要求黑客自由联想关于亚马逊的事情，一键专利也会出现在前十个话题中。
谷歌显然不觉得仅仅持有专利就是邪恶的。他们申请了很多专利。他们是伪君子吗？专利是邪恶的吗？
这个问题实际上有两个变体，回答它的人往往不清楚自己在回答哪个。有一个狭隘的变体：在当前的法律体系下，申请专利是坏的吗？还有一个更广泛的变体：当前的法律体系允许专利是坏的吗？
这是两个独立的问题。例如，在前工业化社会如中世纪欧洲，当有人攻击你时，你不会叫警察。没有警察。当被攻击时，你应该反击，并且有关于如何这样做的惯例。这是错误的吗？这是两个问题：自己主持正义是错误的吗？而不得不这样做是错误的吗？我们倾向于对第二个问题说是，但对第一个问题说不。如果没有其他人会保护你，你必须保护自己。[2]
专利的情况类似。商业是一种仪式化的战争。实际上，它从真正的战争演变而来：大多数早期商人根据你看起来有多强而即时从商人转变为海盗。在商业中，有某些规则描述公司如何可以和不可以相互竞争，而决定要按自己的规则玩的人错过了重点。说"我不会仅仅因为其他人都在申请专利而申请专利"不像说"我不会仅仅因为其他人都在撒谎而撒谎"。这更像是说"我不会仅仅因为其他人都在使用TCP/IP而使用TCP/IP"。哦，是的，你会的。
一个更接近的比较可能是第一次看到冰球比赛的人，震惊地意识到球员们故意相互碰撞，并决定自己在打冰球时绝不会如此无礼。
冰球允许身体接触。这是比赛的一部分。如果你的团队拒绝这样做，你就会输掉。商业也是如此。在现行规则下，专利是游戏的一部分。
这在实践中意味着什么？我们告诉我们资助的初创公司不要担心侵犯专利，因为初创公司很少因专利侵权而被起诉。有人起诉你只有两个原因：为了钱，或者为了防止你与他们竞争。初创公司太穷了，不值得为钱而被起诉。在实践中，他们似乎也不太被竞争对手起诉。他们不被其他初创公司起诉，因为（a）专利诉讼是一种昂贵的分心，（b）由于其他初创公司和它们一样年轻，它们的专利可能还没有发布。[3] 初创公司，至少在软件业务中，似乎也不太被成熟的竞争对手起诉。尽管微软持有这么多专利，我不知道他们有一个案例是因专利侵权而起诉初创公司的。像微软和甲骨文这样的公司不是通过赢得诉讼来获胜的。那太不确定了。他们通过将竞争对手排除在销售渠道之外来获胜。如果你确实威胁到他们，他们更可能收购你而不是起诉你。
当你读到有关大公司对小公司提起专利诉讼时，通常是一家走下坡路的大公司在抓救命稻草。例如，Unisys试图执行其对LZW压缩的专利。当你看到一家大公司威胁专利诉讼时，卖掉它。当一家公司开始为知识产权而战时，这是一个迹象，表明他们已经输掉了真正的战斗，为了用户。
一家因专利侵权而起诉竞争对手的公司就像一个被彻底击败的防守者，转而向裁判恳求。如果你还能触及球，你就不会这样做，即使你真的相信自己被犯规了。所以一家威胁专利诉讼的公司是陷入困境的公司。
当我们在Viaweb工作时，电子商务业务中一家更大的公司获得了在线订购专利或类似的东西。我接到那里一位副总裁的电话，询问我们是否愿意授权。我回答说我认为该专利完全虚假，永远不会在法庭上成立。“好的，“他回答说。“那么，你们在招聘吗？”
然而，如果你的初创公司发展得足够大，无论你做什么，你都会开始被起诉。例如，如果你上市，你会被多个专利流氓起诉，他们希望你付钱给他们让他们离开。更多关于他们的事情。
换句话说，在你有钱之前，没有人会因专利侵权而起诉你，而一旦你有钱了，人们无论是否有理由都会起诉你。所以我建议宿命论。不要浪费担心专利侵权的时间。你每次系鞋带可能都在侵犯一项专利。至少在开始时，只担心做出伟大的东西并获得大量用户。如果你成长到任何人认为值得攻击你的程度，你做得很好。
我们确实建议我们资助的公司申请专利，但不是为了让它们可以起诉竞争对手。成功的初创公司要么被收购，要么发展成大公司。如果初创公司想发展成大公司，它们应该申请专利来建立它们将需要的专利组合，以与其他大公司维持武装休战。如果它们想被收购，它们应该申请专利，因为专利是与收购者求偶的一部分。
大多数成功的初创公司都是通过被收购成功的，而大多数收购者关心专利。初创公司的收购对收购者来说通常是一个自制与购买的决策。我们是应该购买这家小型初创公司还是自己建立？有两件事，特别是，使它们决定不自己建立：如果你已经有一个庞大且快速增长的用户群，并且你在软件的关键部分有相当坚实的专利申请。
大公司应该更喜欢购买而不是自己建立的第三个原因是：如果他们自己建立，他们会搞砸。但很少有公司足够聪明，能够向自己承认这一点。通常被问到的公司工程师是公司自己建立有多难，他们高估了自己的能力。[4] 专利似乎改变了平衡。它给了收购者一个借口，承认他们无法复制你在做的事情。它也可能帮助他们理解你的技术的特别之处。
坦率地说，专利在软件业务中扮演如此小的角色让我感到惊讶。考虑到专家们对软件专利扼杀创新的所有可怕说法，这有点讽刺，但是当仔细观察软件业务时，最引人注目的是专利似乎多么不重要。
在其他领域，公司定期因专利侵权起诉竞争对手。例如，机场行李扫描业务多年来一直是InVision和L-3两家公司共享的舒适双头垄断。2002年，一家名为Reveal的初创公司出现了，他们拥有新技术，可以制造三分之一的扫描仪。他们甚至在发布产品之前就因专利侵权而被起诉。
在我们的世界里很少听到这种故事。我发现的一个例子是，令人尴尬的是，雅虎，它在2005年对一家名为Xfire的游戏初创公司提起了专利诉讼。Xfire似乎不是什么大公司，很难说为什么雅虎感到威胁。Xfire的工程副总裁曾在雅虎从事类似的工作——事实上，他被列为雅虎起诉的专利的发明人——所以也许其中有一些个人因素。我的猜测是雅虎的某人搞错了。无论如何，他们都没有非常积极地推进诉讼。
为什么专利在软件中扮演如此小的角色？我能想到三个可能的原因。
一个是软件是如此复杂，以至于专利本身价值不大。我在这里可能诋毁了其他领域，但似乎在大多数类型的工程中，你可以将一些新技术的细节交给一组中高质量的人并获得期望的结果。例如，如果有人开发了一种新的冶炼矿石工艺，可以获得更好的产量，你召集一组合格的专家并告诉他们，他们将能够获得相同的产量。这在软件中似乎不起作用。软件是如此微妙和不可预测，以至于"合格的专家"并不能让你走得很远。
这就是为什么我们在软件业务中很少听到"合格的专家"这样的短语。这种能力水平能让你做的，比如说，使你的软件与其他软件兼容——八个月后，以巨大的成本。要做更难的事情，你需要个人的才华。如果你召集一组合格的专家告诉他们制作一个新的基于网络的电子邮件程序，他们会被一个有灵感的十九岁年轻人组成的团队打败。
专家可以实现，但他们不能设计。或者更确切地说，实现专业知识是大多数人，包括专家自己，可以衡量的唯一类型。[5]
但设计是一种明确的技能。它不仅仅是空灵的无形之物。当你不理解它们时，事物似乎总是无形的。在1800年，电对大多数人来说似乎是空灵的无形之物。谁知道其中有多少知识可以了解？设计也是如此。有些人擅长它，有些人不擅长，他们擅长或不擅长的东西是非常有形的。
设计在软件中如此重要的原因可能是物理上的约束更少。建造物理物品是昂贵和危险的。可能选择的空间更小；你倾向于不得不作为更大的团体的一部分工作；你受到很多法规的约束。如果你和几个朋友决定创建一个新的基于网络的应用程序，你没有任何这些。
因为软件中设计的空间如此之大，一个成功的应用程序往往远远超过其专利的总和。保护小公司不被大竞争对手复制的不仅仅是它们的专利，还有大公司在尝试时会搞砸的一千个小事情。
专利在我们的世界中不重要的第二个原因是初创公司很少像Reveal那样正面攻击大公司。在软件业务中，初创公司通过超越老牌公司来击败它们。初创公司不构建桌面文字处理程序与微软Word竞争。[6] 他们构建Writely。如果这个范式拥挤，只需等待下一个；他们在这条路线上运行得相当频繁。
幸运的是，初创公司，大公司极其擅长否认。如果你费心从倾斜的角度攻击他们，他们会与你半途而遇，并机动地把你留在他们的盲点。起诉一家初创公司将意味着承认它是危险的，而这往往意味着看到大公司不想看到的事情。IBM过去经常起诉其大型机竞争对手，但他们不太关心微型计算机行业，因为他们不想看到它构成的威胁。构建基于网络的应用程序的公司也受到微软的类似保护，微软即使现在也不想想象一个Windows无关紧要的世界。
专利在软件中似乎不太重要的第三个原因是公众舆论——或者更确切地说，是黑客舆论。在最近的一次采访中，史蒂夫·鲍尔默狡猾地留下了基于专利理由攻击Linux的可能性。但我怀疑微软是否会如此愚蠢。他们将面临所有抵制中最大的一次。而且不仅仅来自技术界的普遍人士；他们自己的很多人也会反抗。
优秀的黑客非常关心原则问题，并且他们具有高度的流动性。如果一家公司开始行为不端，聪明的人不会在那里工作。出于某种原因，这在软件业务中似乎比其他业务更真实。我不认为这是因为黑客本质上具有更高的原则，而是因为他们的技能很容易转移。也许我们可以折中说，流动性给了黑客奢侈的以原则行事的能力。
谷歌的"不作恶"政策因此可能是他们发现的最有价值的东西。在某些方面它非常具有约束力。如果谷歌确实做了邪恶的事情，他们会受到双重打击：一次是为了他们所做的任何事情，再次是因为虚伪。但我认为这是值得的。它帮助他们雇佣最好的人，而且，即使从纯粹自私的角度来看，受原则约束也比受愚蠢约束更好。
（我希望有人能把这一点传达给现任政府。）
我不确定前面三个成分的比例如何，但大公司之间的习俗似乎是不起诉小公司，而初创公司大多太忙太穷，无法相互起诉。所以尽管有大量的软件专利，但没有很多诉讼正在进行。有一个例外：专利流氓。
专利流氓是主要由律师组成的公司，他们的全部业务是积累专利并威胁要起诉实际制造产品的公司。专利流氓，可以肯定地说，是邪恶的。我觉得说这话有点愚蠢，因为当你说理查德·斯托曼和比尔·盖茨都会同意的事情时，你一定危险地接近于同义反复。
Forgent，最臭名昭著的专利流氓之一的首席执行官说，他的公司所做的是"美国方式”。实际上这不是真的。美国方式是通过创造财富来赚钱，而不是通过起诉人们。[7] 像Forgent这样的公司所做的实际上是前工业时代的方式。在工业革命前夕，在像英国和法国这样的国家，一些最大的财富是由朝臣们通过从国王那里提取一些有利可图的权利——比如对丝绸进口征税的权利——然后利用这个向该行业的商人榨取金钱而获得的。所以当人们将专利流氓比作黑手党时，他们比他们知道的更正确，因为黑手党也不仅仅是坏的，而是在作为过时商业模式的意义上特别坏。
专利流氓似乎让大公司措手不及。在过去几年里，他们从大公司那里榨取了数亿美元。专利流氓难以对抗恰恰是因为他们什么也不创造。大公司免受其他大公司的起诉，因为他们可以威胁反诉。但因为专利流氓不制造任何东西，没有什么可以起诉他们的。我预测这个漏洞将很快被堵上，至少按照法律标准。这明显是对系统的滥用，而受害者是有权势的。[8]
但即使专利流氓是邪恶的，我不认为它们会扼杀太多创新。它们直到初创公司赚钱才起诉，到那时，产生它的创新已经发生了。我想不出有初创公司因为专利流氓而避免研究某个问题。
就目前进行的比赛而言，冰球就是这样。关于没有身体接触的冰球是否会成为更好比赛的更理论问题呢？专利是鼓励还是阻碍创新？
这是一个在一般情况下很难回答的问题。人们就这个主题写整本书。我的主要爱好之一是技术史，尽管我研究这个主题多年，但我需要几周的研究才能说专利总体上是否是净赢家。
我能说的是，99.9%就这个主题表达意见的人不是基于这样的研究，而是基于一种宗教信念。至少，这是礼貌的说法；口语版本涉及来自不是为那个目的设计的器官的言语。
无论它们是否鼓励创新，专利至少是为了鼓励创新而设立的。你不能免费获得专利。作为使用想法的专有权利的回报，你必须发布它，而很大程度上是为了鼓励这种开放性而建立了专利制度。
在专利之前，人们通过保密来保护想法。有了专利，中央政府实际上说，如果你告诉每个人你的想法，我们会为你保护它。这与公民秩序的兴起有相似之处，这种情况大约在同一时间发生。在中央政府足够强大以执行秩序之前，富人拥有私人军队。随着政府变得更强大，他们逐渐迫使权贵放弃保护他们的大部分责任。（权贵仍然有保镖，但不再是为了保护他们免受其他权贵的伤害。）
专利，像警察一样，涉及许多滥用行为。但在两种情况下，默认情况更糟糕。选择不是"专利还是自由？"，就像不是"警察还是自由？“一样。实际的问题分别是"专利还是保密？“和"警察还是帮派？”
与帮派一样，我们对保密会有什么样子有一些了解，因为事情过去就是这样。中世纪欧洲的经济被分成小部落，每个部落都嫉妒地守护着自己的特权和秘密。在莎士比亚时代，“神秘"与"工艺"是同义词。即使在今天，我们也可以看到中世纪行会保密的回声，在现在毫无意义的共济会保密中。
中世纪工业保密最令人难忘的例子可能是威尼斯，它禁止玻璃吹制工离开城市，并派刺客追捕那些试图离开的人。我们可能想认为我们不会走得那么远，但电影行业已经试图通过法律规定仅仅将电影放在公共网络上就判处三年监禁。想尝试一个可怕的思想实验吗？如果电影行业可以拥有他们想要的任何法律，他们会在哪里停止？假设除了死刑之外，但他们会有多接近？
比惊人的滥用更糟糕的可能是伴随增加的保密而来的整体效率下降。任何与"需要知道"基础上运作的组织打过交道的人都可以证明，将信息分成小单元是非常低效的。“需要知道"原则的缺陷是你不知道谁需要知道什么。来自一个领域的想法可能会在另一个领域引发伟大的发现。但发现者不知道他需要知道它。
如果保密是想法的唯一保护，公司不仅必须对其他公司保密；他们还必须在内部保密。这将鼓励已经是公司最坏特质的那些。
我不是说保密会比专利更糟糕，只是说我们不能免费放弃专利。企业会变得更加保密来补偿，在某些领域这可能变得丑陋。我也不是在为当前的专利制度辩护。显然其中有很多破碎的地方。但这种破坏似乎对软件的影响小于大多数其他领域。
在软件业务中，我从经验中知道专利是鼓励还是阻碍创新，而答案是喜欢争论公共政策的人最不喜欢听到的类型：它们对创新的影响不大，无论哪种方式。软件业务中的大多数创新都发生在初创公司，而初创公司应该简单地忽略其他公司的专利。至少，这是我们的建议，我们在这个建议上下了赌注。
对大多数初创公司来说，专利唯一真正的作用是与收购者求偶的一部分。在那里专利确实有一点帮助。因此它们确实间接鼓励创新，因为它们给了初创公司更多的权力，而正是初创公司，按磅计算，发生最多的创新的地方。但即使在求偶中，专利也是次要的重要性。做出伟大的东西并获得大量用户更重要。
注释
[1] 你在这里必须小心，因为伟大的发现在事后往往显得显而易见。然而，一键订购并不是这样一个发现。
[2] “打另一边脸"回避了问题；关键问题不是如何处理耳光，而是如何处理剑刺。
[3] 申请专利现在非常缓慢，但如果这个问题得到解决，实际上可能是不好的。目前，获得专利所花费的时间恰好比初创公司成功或失败所需的时间长一点。
[4] 而不是规范的"你能建立这个吗？"，也许企业发展人员应该问"你会建立这个吗？“或者"为什么你还没有建立这个？”
[5] 设计能力是如此难以衡量，你甚至不能信任设计界的内部标准。你不能假设拥有设计学位的人擅长设计，或者著名的设计师比他的同行更好。如果那有效，任何公司都可以通过雇佣足够合格的设计师来制造像苹果一样好的产品。
[6] 如果有人想尝试，我们很乐意听到他们的消息。我怀疑这是那些不像每个人假设的那么难的事情之一。
[7] 专利流氓甚至不能像投机者那样声称他们"创造"流动性。
[8] 如果大公司不想等待政府采取行动，有一种方法可以自己反击。很长一段时间我认为没有，因为没有什么可以抓住的。但专利流氓需要一个资源：律师。大型技术公司之间产生大量法律业务。如果他们之间达成协议，决不与任何雇佣了为专利流氓工作过的人（无论是作为雇员还是外部顾问）的律师事务所做生意，他们可能会使专利流氓缺乏他们需要的律师。
感谢Dan Bloomberg、Paul Buchheit、Sarah Harlin、Jessica Livingston和Peter Norvig阅读草稿，感谢Joel Lehrer和Peter Eng回答我关于专利的问题，感谢Ankur Pansari邀请我演讲。
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